冀某某涉嫌非法经营案(二审改判有期徒刑缓刑)
来源: 冀某某涉嫌非法经营案(二审改判有期徒刑缓刑)   发布时间: 2013-06-30 22:45   958 次浏览   大小:  16px  14px  12px
冀某某涉嫌非法经营案(二审改判有期徒刑缓刑)
 

   

(冀某某涉嫌非法经营案)

尊敬的审判长、审判员:

天津律师事务所接受上诉人冀某某家属的委托,指派律师王秀杰担任其二审辩护人。庭前,辩护人通过研究案卷,会见上诉人,对案件有了全面、客观的了解,现根据事实与法律发表辩护意见。

辩护人认为,一审判决在证据采纳上存在疑问,在案件定性上有所偏差,且上诉人冀某某有从犯、认罪悔罪等法定和酌定情节,恳请合议庭综合予以考虑。

一、证据方面,认定上诉人冀某某实施“非法经营行为”的证据,存在疑问。

也就是讲,在冀某某有无实际经营行为的认定上,证据存疑,不能排除合理怀疑。

辩护人注意到,一审判决认定冀某某参与涉案音像店的共同经营,主要证据有三组:

第一组,证人王华、曹林、刘芹、李盛的证言;

第二组,上诉人吴某某和冀某某的供述;

第三组,书写有冀某某名字的发货单和货运单;

1、关于第一组证据。

辩护人注意到,四位证人的证言中确实都曾提及“冀某某参与了吴某某销售光盘的经营”。

但是,四证人的笔录中,除了曹元林详细提到“2007年阴历年时冀某某曾主动向其推销光盘”,其他三人仅仅是在各自笔录中极其模糊地提到“冀某某卖过光盘”。至于,是如何共同经营的,冀某某在什么时间段内卖给他们光盘的,卖了多少次光盘,却没有交代。那么,什么是共同经营?冀某某给其丈夫吴某某送饭,或者偶尔在吴某某卖光盘时帮忙“装一下兜”,又或者仅有过一两次联系买主,是不是能构成刑法上的非法经营行为?答案显然是否定的。

并且,本案案卷中有十位证人,还有六位证人并没有证实冀某某参与了经营。比如,证人边宝成2008314日的《询问笔录》中就证实:“问:大胡同爱华里31门右手单元内批发零售的光盘生意由谁经营?答:是吴某某经营的。”

2、关于第二组证据。

首先,关于吴某某的供述。辩护人注意到,包括庭审笔录在内,吴某某所有的供述中,只有200843日的《讯问笔录》其曾提到:“(冀某某)有时帮我卖货,有时收钱,有时收传真,偶尔帮我到外面推销。”除了这简简单单的描述外,在吴某某其余的所有笔录中,他都始终如一的供述:自己经营,冀某某并未参与。

再者,关于冀某某自己的供述。

这里,特别提醒法庭注意的是,无论是在一审的《讯问笔录》和《庭审笔录》中,还是在今天二审的庭审过程中,上诉人冀某某对其行为虽有正当合理的辩解,但其始终是认罪悔罪的。因为,在其所有的供述中,冀某某始终如一地认罪,如实供述了在案件过程中她的作用仅仅限于“帮帮忙”、“送过饭”、“装过兜”。

可见,一方面冀某某认罪悔罪的态度是良好的、发自肺腑的;另一方面,由于并非法律人士,其对自己“帮帮忙”、“送过饭”、“装过兜”的行为性质,是认识不清的。只是知道自己的行为侵犯了他人的权利,应该认罪。

也就是讲,从两位上诉人的供述中,不能得出:冀某某参与共同非法经营的确切结论。

3、关于第三组证据,书写有冀某某名字的发货单和货运单。

对此,上诉人吴某某始终如一的解释是:因为是夫妻,写谁都行。这一解释,应该说是完全符合常理,因为人们在日常生活中邮寄或托运物品时,不写自己名字而随手写上家庭其他成员的名字,十分普遍,不需赘述。

二、一审判决认定本案构成非法经营罪,案件整体定性有偏差。

这里退一步讲,暂且忽略一审判决在定案证据上的缺陷,即使冀某某参与了销售违法音像制品的活动,那么从刑法意义上讲,涉案性质也不应该是非法经营罪。

辩护人注意到,在一审诉讼中,本案的定性几经变更,上诉人以“销售侵权复制品罪” 被刑拘,又以“侵犯著作权罪”被逮捕,后以“非法经营罪”而定罪。同时,辩护人也注意到,一审判决定罪的逻辑是:“二被告人在未取得经营音像制品许可证的情况下,明知或应当知道自己经营的是非法音像制品,却违反国家规定非法经营,扰乱了市场秩序,应以非法经营罪定罪处罚。”这一定罪逻辑,既是对我国刑事法律的误读,更是对本案案情的曲解。我们可以按照一审整个诉讼过程中的思路对本案性质进行分析。

1、从我国刑法规定上讲,非法经营罪和销售侵权复制品罪不存在竞合关系,二者之间也不是一般条款与普通条款的关系,非法经营罪也更不是什么“口袋罪”。

要给本案正确定性,先正确解读非法经营罪和销售侵权复制品罪,两个罪名及其各自的犯罪构成,这是第一步。

首先,从刑法的体系看,非法经营罪和销售侵权复制品罪虽然共同隶属于“第三章破坏社会主义市场经济秩序罪”,但是非法经营罪又被归于“第八节扰乱市场秩序罪”,销售侵权复制品罪被归于“第七节侵犯知识产权罪”。可见,二者的终极目标虽然都是为了维护社会主义市场经济秩序,但是犯罪客体又明显不同:非法经营罪,侵犯的客体是国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度;销售侵权复制品罪,侵犯的客体是国家的著作权管理制度以及他人的著作权及与著作权有关的权益。可见。从刑法体系位置和犯罪客体来看,二者并无重合之处。

其次,从立法本意上看,刑法设立非法经营罪,宗旨在于维护市场的准入秩序,禁止没有特定资格的单位和个人违反国家规定从事某些经营活动,强调的主要是经营主体的非法性。同时,刑法设立销售侵权复制品罪,宗旨在于禁止销售侵犯他人著作权的作品,强调的是行为对象的侵权性。所以,二者立法意图并不交叉。关于这一点,我国著名刑法学者赵秉志等持相同观点。

通过以上分析,很容易对二者进行区分:①如果行为人实施了销售侵权复制品的行为,不管其有无经营音像制品许可证,则应涉嫌销售侵权复制品罪;②如果行为人不具有经营音像制品许可证,而出版、印刷、复制、发行出版物,应涉嫌以非法经营罪定罪处罚;③如果行为人正准备销售侵权复制品但尚未实施,未产生实际违法所得,则不能定销售侵权复制品罪,也不能以非法经营罪定罪处罚。

    2、本案不应适用“最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件

具体应用法律若干问题的解释(法释〔199830号)”关于非法经营罪的规定。

该司法解释第十一条:违反国家规定,出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物,情节严重的,依照刑法第二百二十五条第()项的规定,以非法经营罪定罪处罚。

   新法优于旧法。

这里,辩护人无意于评价该司法解释立法技术的好坏,也无意于

比较司法解释之间的优略上下。

但是,一方面“法释〔199830号”司法解释本身是为适应十年前我国相对较差的文化出版市场环境,司法机构有限度地扩大“非法经营罪”覆盖范围,使“非法经营罪”一定程度上演变为“口袋罪”。

更重要的是,另一方面,2004128日颁布的“最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(法释[2004]19号)”和200745日颁布的“最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)(法释[2007]6号)”,该两个司法解释已经将包括侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪在内的相关侵犯知识产权罪,进行了细化,其中包括各罪名的追诉起点、量刑数额、行为方式等等。在这用情况下,显然也就不再需要适用法释〔199830号”司法解释第十一条“口袋罪条款”的规定了。并且,后两个司法解释也都特别注明“以前发布的司法解释与本解释不一致的,以本解释为准”。可见,根据“新法优于旧法”的原则,本案理应适用后两个司法解释裁判。

②无法认定涉案非法音像制品属于“其他非法出版物”。

案卷中,鉴定书证明涉案的音像制品为包括盗版光盘在内的“非法音像制品”,那么该非法音像制品显然属于是侵权复制品,在法释〔199830号”司法解释第一条至第十条规定之列。那么,其显然就不属于该司法解释第十一条规定的“其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物”,起码没有证据和法律依据如此认定。因此,本案非法经营罪的定性有所偏差。

3、从本案案情上看,行为社会危害性的侧重点在于:对国家的著作权管理制度以及他人的著作权、与著作权有关的权益的侵害。

这里,我们可以做一个假设:即本案行为人是在有经营音像制品许可证的情况下,销售的违法音像制品,那么其应该涉嫌销售侵权复制品罪,因为是否侵犯著作权与是否具备法定资质无关。可见,在本案无资质却又有销售的违法音像制品行为的情况下,要想定性正确,则关键看行为社会危害性。

具体到本案,不管上诉人的经营行为有无法定资质,其行为涉嫌侵犯了“国家的著作权管理制度以及他人的著作权及与著作权有关的权益”,并且其行为通过侵犯著作权的客体进而破坏社会主义市场经济秩序。

通过上述定性分析,本案不管最终被定性为无罪还是其他犯罪,至少与非法经营罪无关

三、上诉人冀某某具有从犯情节,对其应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

这里再退一步,假设忽略一审判决定案证据缺陷和案件定性的偏差,那么上诉人冀某某也构成从犯。

辩护人注意到,一审判决认定了冀某某在共同犯罪中作用较小,但却未认定其从犯,判决前后矛盾。

如前所述,本案中冀某某的作用仅仅限于“帮帮忙”、“送过饭”、“装过兜”等,这明显属于可有可无、机械性的打杂帮衬。同时,其并未参与联系货源、进行运输和大批量销货等核心工作。

以上均说明,冀某某在其中顶多也就起辅助作用,根据《刑法》第二十七条:“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的,是从犯。对于从犯,应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。”

四、上诉人冀某某认罪、悔罪态度良好,属于“被告人认罪的案

件”,应从轻处罚。

如前所述,无论是在一审诉讼过程中,还只在今天二审的庭审过程中,上诉人冀某某对其行为的作用虽有所辩解,但是其始终还是认罪悔罪、认罪服法的,并愿意缴纳一审判处的罚金。这种表现,主观上反映了其“浪子回头”的良好态度,同时客观上也为国家节省了司法资源。

依照最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见(试行)》(法发【20036号)第九条之规定,人民法院对自愿认罪的被告人,酌情予以从轻处罚。辩护人提请合议庭,酌情考虑此情节。

综上所述,本案一审判决在证据采纳上留有疑问,在案件定性上有所偏差,同时上诉人冀某某有从犯、认罪悔罪等法定和酌定情节,恳请合议庭坚守“罪刑法定”的原则,对冀某某做出公正的判决。

呈此意见,敬请采纳。

此致

天津市第  中级人民法院

辩护人:王秀杰

                                  OO九年   

 
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