天津首例电信资费诈骗案(低于法定刑期减轻判六年有期徒刑)
来源: 天津首例电信资费诈骗案(低于法定刑期减轻判六年有期徒刑)   发布时间: 2013-06-30 23:21   1088 次浏览   大小:  16px  14px  12px
天津首例电信资费诈骗案(低于法定刑期减轻判六年有期徒刑)
 

   

(李大涉嫌诈骗案)

尊敬的审判长、审判员:

天津  律师事务所接受被告人李大家属的委托,指派律师王秀杰担任其一审辩护人。庭前,辩护人通过研究案卷,会见被告人,对案件有了全面、客观的了解,现根据事实与法律发表辩护意见。

辩护人认为:起诉书认定被告人李大构成诈骗罪,事实不清、证据不足,定性不准,依据“罪刑法定原则”不应定罪;同时被告人李大具有从犯、认罪悔罪等法定和酌定情节,且本案案发具有特殊的技术和制度诱因,恳请合议庭对本案慎重裁判。

一、本案认定李大构成诈骗犯罪的证据明显不足,导致案件核心事实并未查清,不能定案。

辩护人认为,现有案卷中至少缺乏以下三方面证据,这些证据的缺失直接导致相对应的案件事实未查清。

1、没有证据证明被告人李大具有诈骗的故意。

首先,先明确一个概念,什么是诈骗的故意?顾名思义,就是指行为人“以非法占有为目的,虚构事实或者隐瞒真相来骗取财物的犯罪故意”。分析本案证据可知,其实整个过程中李大实施的行为有二:一是帮助万某美拨打国际长途,二是帮助万某美从银行取钱。但是,在案件中我们只能看到李大“无知”地实施了两个“机械的”行为,却看不到诈骗故意。

卷中笔录证实,被告人李大虽然一直积极认罪,但是实际上在到案之前,李大对整个事件的主观想法很简单,仅仅限于:拨打境外声讯台获得返款。至于,以下案件的核心事实他全然不知:

①拨打境外声讯台获得返款的行为是否违法;

涉案的手机、充电器、磁卡、身份证复印件、客户入网登记表等工具是哪来的;

③境外声讯台通过谁、什么途径返款;

④返款的具体时间和数额;

⑤返款的具体性质是什么,返款和移动公司之间有无关系;

⑥移动公司产生多少话费。

并且,被告人万某美也一直都能证实李大的“无知”。比如,在万某美2008113的《讯问笔录》中证实:

“问:你这样做,李大知道多少具体事?答:李大只知道这样做,可以赚取返款钱,自己不用花钱,还有就是帮我拨打信息台,有时我让他到银行查账取钱的事,我和谁联系怎么干的,他一律不知道。”

可见,现有证据只能证明:被告人李大在行为时,主观上只知道拨打境外声讯台获得返款,而不知道返款本身给移动公司造成巨大损失,整个行为是违法的。通过以上分析可知,其当时的这种主观认识完全是合情合理的,属于无法排除的“合理怀疑”,没有证据证明其有诈骗的故意。

2、认定本案给  移动公司和  移动公司,分别造成37万余元和26万余元巨额损失的证据不足。

⑴、计算问题:相关损失数额未经法定司法会计机构地鉴定核算,而由被害单位自己证明自己的损失,存在刻意扩大损失的可能性。

也就是讲,两地移动公司的损失,不是有形的商品或现金,而是无形的国际长途服务,以及其外化的形式国际长途话费。这种情况下,要想客观准确的认定损失额,必须由权威的第三方司法会计鉴定机构介入,对天津和广东移动公司国际长途话费的组成部分、资费标准依据、涉案手机号的数量、通话时间,以及两地移动公司和境外电信运营商的结算方法、账目、记录等等方面进行司法鉴定、审计,这样得出的结论也才有公信力。

但是,令人遗憾的是,根据  移动有限公司2008819日出具的《情况说明》,该公司的26万余元的欠费损失,是其根据自己提供的“通话清单”,直接得出来的,计算的方法和依据也完全是由该公司自己定的。而更加令人遗憾的是,根据和平预审大队20081111出具的《情况说明》,天津移动公司37万余元的欠费损失,是公安预审人员简单加法算出来的。辩护人相信,预审侦查人员不具有司法会计主体资格,话费损失的计算也不应该是简单的加法。

并且,最为关键的是,根据被害单位自己提供通话记录和资费标准,来计算其自己的损失,存在虚假夸大损失额的可能性,难以服人。

⑵、损失定性问题:国际长途欠费额电信资费损失数额

第一,商业利润。首先,案件中没有证据证明:国际长途话费有哪些部分组成。但是,不证自明的事实是:国际长途话费里面肯定包含移动公司自己的商业利润。那么,商业利润是不是犯罪损失额。显然不是,举个简单的例子:比如说行为人骗取了一批价值100元的货物,不能因为该货物经过流通后可能产生100元的利润,就认定行为人给被害人造成了200元的经济损失,更不能认定诈骗数额是200元,因为行为时货物仅值100元。

第二,国际结算。这里,可参照2000年5月24日施行实施的《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2000〕12号)第十条的规定:本解释所称电信资费损失数额,是指以行为人非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务的总时长(分钟数)乘以在合法电信业务中我国应当得到的每分钟国际结算价格所得的数额。电信资费损失数额,这个法律概念强调的应该是“我国电信运营商所应得到的部分或损失的部分”,而不包括境外电信运营商所得部分。但是,涉案的60余万元的欠费数额显然是把我国电信运营商和境外电信运营商的损失都包括在内了。

这一点,被害单位自己的技术人员的证言即可证实,比如天津移动公司技术人员孙憬超2008729日的《询问笔录》证实:“问:这些欠费如何带给你单位经济损失?答:国际通话费用产生后,国内电信运营商就是我单位要将国际通话费用中的一部分,按一定比例,支付到境外电信运营商,就是国际清算,这样就造成我单位损失。”

综上,电信资费损失数额=涉案60余万欠费额-移动公司商业利润-境外声讯台国际结算额。

但是,再一次令人遗憾的是,卷中国际结算和商业利润两部分并无证据。20081212日天津移动有限公司安全保卫办公室出具的《情况说明》却清楚地记载:“国际结算的规定(现正在查找)”。同时,广东移动公司方面也未证明欠费构成和结算方法。那么,就不能排除这种可能性:表面上看本案产生60余万元的话费,但是给两地移动公司造成的经济损失可能也就几万元。总之,实际损失额事实不清。

3、没有证据证明:被告人所得的两三万元返款来自于移动公司的高额欠费。

其实,起诉书指控二被告人有罪,是基于这样一种“三角关系”的逻辑推定:首先,被告人冒用他人的名义拨打国际长途造成高额欠费,然后被害单位移动公司通过国际结算向国外电信运营商支付一部分话费,最后国外电信运营商通过王某刚、老吴、涛子等中间人给被告人返款。如图所示:

被害单位移动公司向国外电信运营商支付一定比例话费。

国外电信运营商、王玉刚、老吴、涛子等人给被告人返款两三万元。

被告人冒用他人名义拨打国际长途,产生高

额话费。

但是,该“三角关系”的成立,从证据链条上却恰恰缺少了关键一环:卷中证人王某刚没有承认参与此事,老吴、涛子等人又没有查实,同时侦查机关又没有向境外声讯台、信息台调取有关证据。这种情况下,现有案件事实能证实的案情就成了这样一种逻辑:即被害人移动公司声称“自己遭受了损失”,被告人万某美供述“损失是这样造成的”。如图所示:

移动公司                             被告人供述“损失

遭受了损失                               是这样造成的”                    

这样,案件的完整过程,也就仅仅剩下被告人万某美供述的“孤证”来支撑,“被告人所得返款来自于移动公司的高额欠费”的结论,也就演变成了一种没有任何佐证的推定。

但是,请求法庭注意的是,我国刑法所恪守的原则是“疑罪从无”的无罪推定,而不是“大概齐、差不多”的有罪推定。

所以,本案犯罪故意、涉案损失数额和犯罪过程的基本事实均未查清,证据不足,未形成完整的证据链条,无法定案。

二、被告人李大的涉案行为不符合诈骗罪的构成要件,依据罪刑法定的原则不构成犯罪。

1、李大在案件中没有非法占有的目的。

众所周知,“非法占有目的”是诈骗犯罪首要的主观要件。那么,什么是非法占有?简单地讲,就是指通过非法行为而实现的恶意占有。具体到诈骗罪中,就是通过诈骗的非法行为而实现恶意占有。

那么,回到本案,不论是对于“所得两三万元返款”还是对于高额欠费,李大显然均不具有非法占有的目的。如前所述,李大主观想法很简单,就是:拨打境外声讯台获得返款。至于,行为是否违法、返款是何性质、赚取返款的具体方法是什么、返款和欠移动话费之间的关系等核心问题,他并不知情。这一简单目的,也是李大始终如一的供述,比如其在2008106的《讯问笔录》供述:

“她(万某美)也是打长途联系国外信息台,具体是怎么做我也不太清楚,她也不和我讲。我也是为了赚钱,也就没有深问,再说我俩的钱放在一块,我也没有什么怀疑的,具体事情我也就没有问过。

问:你知道这样做的社会危害性吗?

答:开始我不知道这样做危害,现在知道这是违法行为,给中国移动造成了经济损失。”

并且,如前所述,被告人万某美也证实:具体事情李大并不知情。

那么,虽然客观上,李大实施了打国际长途和从银行取钱两个行为,但是因其不明真相且不具备非法占有的目的,根据“主客观相统一”的定罪原则,其不构成犯罪。

2、被告人李大在案件中没有实施任何诈骗行为。

首先,刑法意义上的诈骗行为就是,虚构事实或者隐瞒真相来骗取财物的犯罪行为。具体到本案,应指寻找手机、充电器等作案工具,办理身份证复印件、客户入网登记表等环节,联系上线王某刚、老吴、涛子等人返款,等等行为。

如前所述,上述众多行为都不是李大实施的,而李大仅仅实施了两个行为:一是帮万某美打国际长途,二是帮万某美从银行取钱。

但是,这里毫不夸张地讲,打电话和银行卡取钱两个机械的行为,智商正常的小学生都能完成,没有任何技术含量。况且,李大实施这两个简单行为时,主观上没有诈骗的故意,显然也就不属于“虚构事实或者隐瞒真相”的诈骗行为。

3、两移动公司不是诈骗犯罪的适格被害主体,涉案的60余万元欠费额也不应该是诈骗数额。

在此,辩护人做一个反推,如果本案中确实存在诈骗犯罪,就会存在一个理论难题:即在诈骗案件中,没有被害方和诈骗数额?

一方面,天津移动和广东移动都不可能是诈骗犯罪的被害单位。道理很简单,被告人所得的两三万元返款是来自第三方即境外声讯台或者王某刚等人,而不是来自天津移动和广东移动。那么,钱既然不是移动公司的,诈骗对象怎么会是移动公司哪?我们从来也没有听说过这样的诈骗案例:行为人甲从乙处取得财物,但却被指控对第三方丙构成诈骗犯罪。如前所述,除非有证据能证明甲和乙之间共谋犯罪,否则这样的三角关系不能成立。

另一方面,涉案的60余万元欠费额也不应该是诈骗数额,因为:

第一,被告人行为当时并不知道产生的欠费数额,从主观上也就不可能想占有欠费,那么欠费也就不是行为的目标;

第二,被告人当时主观上想占有的仅仅是两三万元的返款;

第三,从最终结果上看,60余万元欠费永远不可能被李大、万某美所占有,因为欠费永远都是移动公司与境外第三方发生的数额,被告人无力触及。对于其永远不可能占有的款项,被告人怎会产生非法占之意哪?该欠费又怎么会变成诈骗数额哪?

4、涉案的广东移动公司的26万余元欠费,具有特殊性。

特别提醒法庭注意的是,本案一方面整体不构成诈骗罪,另一方面涉案的广东移动公司的26万余元欠费,具有特殊性:因为广东的欠费都系使用无记名卡造成的,那么也就更不存在冒用他人名义,根据罪刑法定原则,虚构事实诈骗财物的行为,则不能构成犯罪。

5、本案不适用《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定。

辩护人注意到,2000年5月24日施行实施的《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2000〕12号)第九条规定:“以虚假、冒用的身份证件办理入网手续并使用移动电话,造成电信资费损失数额较大的,依照刑法第二百六十六条的规定,以诈骗罪定罪处罚。”

但是,辩护人认为,该司法解释的规定并不能被套用到本案中。

⑴、历史背景变迁。

这里,辩护人无意于评价司法解释本身的优略上下。但是,2000年该司法解释出台时,我国邮政电信刚分家、电信市场体系初步建立,电信市场的法制环境较差,客观历史背景下需要法律对电信行业进行适度的倾斜性保护,其中包括刑罚打击性保护。但是,经过近十年的飞速发展,今天我国电信市场体系已经相当完善,电信企业已经具备相当的抗风险能力,那么电信企业自己技术缺陷和制度上的漏洞所引起的风险,是否仍强加于个案中的个体去独自承担,请法庭慎重考虑。

⑵、本案被告人使用的是身份证复印件,而不是司法解释涉及的身份证原件,这也证明被害单位自己在技术、制度方面存在严重缺陷。

根据字面含义,该司法解释调整的范围是:冒用他人身份证“原件”的行为。至于,冒用身份证复印件的行为,是否在其调整之列并无明确规定。

并且,这一点也折射出移动公司自身在入网技术和代理制度层面的缺陷。比如,万某美在其200888《讯问笔录》中曾提到:  

“问:为什么用假身份证购买中国移动的卡?购买哪种卡?

答:因为中国联通的卡办理国际长途业务需预交几百元的押金,另外北京移动的卡也不能办国际长途业务,北京移动公司要求三个月手机卡在网无欠费记录,而且需要本人持北京市的本人身份证到营业厅办理这项业务。”

而广东移动的无记名卡不用身份证即可购买打国际长途,技术缺陷更不必言。

可见,如果移动公司及其代理商们严格执行“本人持身份证原件办手机卡”的底线,可以有两个好处:一是,增加类似案件案发的难度;二是,如果有人持身份证原件实施该类行为,则可更大限度受到法律保护。

但是,在被害单位在技术、制度方面存在严重缺陷的前提下,对“身份证件是否包括复印件”的问题上不宜做扩大性解释。

⑶、本案被告人的行为在一定程度上得到了被害单位的默许。

在此,我们需要理顺一下天津移动和其代理商之间的法律关系。简单地讲,就是代理商在代理卖卡入网事宜时就代表天津移动公司的意志。具体到本案,从法律关系上讲,被告人持他人的身份证复印件在某代理商手机通讯点成功购卡,代理商对该购卡方式的默许即代表天津移动对该方式的默许,因为这种默许在实践中往往意味着商业利益。这里,做一个假设:如果被告人使用自己本人的身份证复印件办卡并透支话费的话,天津移动可能并不反对,因为欠费可以通过正常的民事诉讼追回,并赢得利润。可见,在商业利润的驱使下,天津移动及其代理商默许了被告人用身份证复印件购卡的行为。

⑷、本案不在司法解释调整范围:典型地正常使用长途通话服务。

从司法解释本意上讲,该司法解释意在打击典型的意图免费使用电信服务的诈骗者。举例而言,如果本案被告人冒用的他人名义买卡打国际长途,意在正常使用,免费通话,则适用该司法解释,因为此时被告人主观上意欲占有国际长途通话服务及其外化形式话费;但是,如果被告人不是为了免费使用国际长途,而是为了第三方返款,则不应该适用该司法解释,否则就曲解了司法解释的本意。

6、关于本案正确定性。

辩护人认为,本案整体应定性为民事纠纷,不属于国家刑事法律打击的范围。李大也好、万某美也罢,因为自己没有合法依据的获利行为,导致移动公司受损,构成民法上的不当得利,或者是民事侵权;而移动公司的代理商因为在代理行为中,未尽严格审核义务,导致被代理人移动公司受损,应当承担相应的违约责任。也就是就,本案实质上是一种不常见的民事纠纷,本不应受刑事法律的打击,否则有重刑主义之嫌。

三、退一步讲,被告人李大的行为既便构成犯罪,其也是起次要作用、辅助作用,系从犯,应当从轻、减轻处罚。

虽然,辩护人以上一直在做无罪辩护。但是,考虑到本案属于新型案件,为最大限度维护当事人合法权益,下面辩护人着重论述一下李大所具有的从轻、减轻处罚情节。

如前所述,本案中,身份证复印件、手机、充电器等作案工具的提供者,客户入网登记表手续的办理者,与王某刚、老吴、涛子等上线联系者,打国际长途和取钱的指挥者都不是被告人李大。李大仅仅实施了两个“拨打国际长途和从银行取钱”无关紧要的机械行为。所以,其在案件中起到的是次要、辅助作用,当认定具有从犯的情节。根据《刑法》第二十七条的规定:在共同犯罪中起次要或者辅助作用的,是从犯。对于从犯,应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

四、被告人具有酌定从轻、减轻处罚情节。

1、被害单位自己的技术缺陷和制度漏洞,是案发的重要诱因。

这里,辩护人并不是为李大找客观原因开脱责任。只是提醒合议庭注意本案的特殊背景,即如果被害单位及其代理商能够严格审核购卡入网者的身份证件,或者被害单位在出现欠费时能及时中断通话,都不可能发生本案。尤其是,广东移动公司推行的无记名卡,更是毫无准入审查机制,令人感到不可思议。

其实,本案也让辩护人联想到了去年备受全国关注的“许霆盗窃ATM机案”,该案亦是由于被害金融机构的技术缺陷诱发,被告人许霆一审被判处无期徒刑,后经最高人民法院干预,发回重审改判有期徒刑五年。

可见,当代社会科技飞速发展使生活方式变得更加高效、快捷,同时也处处留有风险。而这些风险本身,又往往通过其诱发的个案表现出来。那么,这种风险让个案中的个体去独自承担,显然有失公允。

2、境外电信运营商等主体是本案的受益者和始作俑者,不能让二被告人为他人的罪行接受惩罚。

如前所述,本案二被告人实际的返款仅仅两三万元,绝大部分的电信欠费都让境外声讯台信息台、王某刚、老吴、涛子等上线攫取了,可见这些上线才是真正受益者。同时,因为返款从上线返出、方法从上线获取,所以这些上线们又是涉案行为的始作俑者和教唆者,是他们指使两个无知的青年从事涉嫌犯罪行为,误入歧途,可能身陷囹圄。从这一角度,二被告和移动公司一样都是本案的受害者,而真正的犯罪源头至今都逍遥法外。所以,不能因别人的罪行来惩罚二被告人

3、被告人李大认罪、悔罪态度良好,属于“被告人认罪的案

件”,应从轻处罚。

如前所述,无论是在诉讼过程中,还是在今天的庭审过程中,李大虽对是否知道事情真相以及所起的作用有所辩解,但是面对本案被害单位的重大损失,始终还是认罪悔罪、认罪伏法的。并且,到案后他也一直积极供述了事实真相,配合司法机关工作。这种表现,主观上反映了其“浪子回头”的良好态度,客观上也为国家节省了大量司法资源。

依照最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见(试行)》(法发【20036号)第九条之规定,人民法院对自愿认罪的被告人,酌情予以从轻处罚。辩护人提请合议庭,酌情考虑此情节。

4被告人李大系初犯、偶犯,较易改造。

如前所述,本案案发存在客观技术和制度的诱因。在此之前,被告人李一贯表现良好,有正当的职业和专业技能,从未受过行政处罚与刑事处罚。因此,李大系典型的初犯与偶犯,这都反映了其较小的主观恶性和人身危险性,说明其矫正改造性较大,再犯的可能性相对较小。恳请法庭考虑。

5、被告人李大的家属已经积极为二被告人退赃退赔。

案件证据证实,案发后,二被告人已要求李大家属已积极退缴、退赔七万余元,努力弥补了被害单位的损失。此退缴、退赔情节,反映了被告人良好的态度和较小的恶性,请酌情予以考虑。

最后,本案认定被告人李大构成诈骗罪事实不清、证据不足,定性不准,依据“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”的罪刑法定原则不应定罪处罚;同时被告人李大具有从犯、认罪悔罪、初犯偶犯等情节,本案案发具有特殊的技术和制度诱因,恳请合议庭对本案慎重裁判。

此致

天津市  区人民法院

辩护人:王秀杰

                                  OO九年三月三十日

 
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