张某方涉嫌非法出售珍贵、濒危野生动物制品案(天津首例象牙案,认定未遂轻判
来源:    发布时间: 2013-07-01 22:53   1440 次浏览   大小:  16px  14px  12px
张某方涉嫌非法出售珍贵、濒危野生动物制品案(天津首例象牙案,认定未遂轻判五年刑期)
 

   

(张某方涉嫌非法出售珍贵、濒危野生动物制品案)

尊敬的审判长、审判员:

天津律师事务所接受被告人张某方家属的委托,指派律师王秀杰担任其辩护人。庭前,辩护人通过查阅案卷、会见被告人,对案件有了全面、客观的了解,现根据事实与法律发表辩护意见。

辩护人对《起诉书》认定的“涉案象牙制品价值38万余元”的量刑事实提出异议,同时被告人张某方具有犯罪未遂之法定情节,以及初犯、认罪悔罪、愿意积极交纳罚金等酌定从轻处罚情节,建议合议庭综合考虑,对其适用有期徒刑缓刑!

一、公诉机关指控本案“涉案象牙制品价值38万余元”的事实,依据不足,请求合议庭慎重采纳。

辩护人注意到,公诉机关认定涉案象牙制品重量和价值的证据,主要有一下两组:

第一组,《扣押物品文件清单》和《三方清点记录》;

第二组,国家林业局森林公安司法鉴定中心《物证鉴定书》。

但是,该两组证据从形式和效力上均存在一定瑕疵,分析如下。

1、《扣押物品文件清单》和《三方清点记录》,无法核实见证人的身份情况。

办案之初,侦查机关是通过该两份书证来确定涉案象牙制品的数量和重量的,并且两份均有办案人员、当事人和见证人的签字。

但是辩护人注意到,两份书证虽然有“见证人:孙某新”的签字,但是却未附见证人孙某新的个人身份情况。那么,该瑕疵会导致“孙某新是否存在”、“是否有资格担任见证人”“其见证过程是否真实有效”等等一系列问题均无法核实。

所以,该《扣押物品文件清单》和《三方清点记录》在证据形式上的瑕疵,导致其证据效力上存在瑕疵。

2、依据“《物证鉴定书》林司鉴字(550)号”来认定涉案象牙制品价值,无法达到科学严谨的标准。

⑴、从法理依据上看,该《物证鉴定书》的官方依据存在争议。

该《物证鉴定书》的依据是《国家林业局关于发布破坏野生动物资源刑事案中涉及走私的象牙其制品价值标准的通知》(林濒发〔2001234)的规定:“现将破坏野生动物资源刑事案件中涉及走私的象牙及其制品的价值标准规定如下:一根未加工象牙的价值为25万元;由整根象雕刻而成的一件象牙制品,应视为一根象牙,其价值为25万元;由一根象牙切割成数段象牙块或者雕刻成数件象牙制品的,这些象牙块或者象牙制品总合,也应视为一根象牙,其价值为25万元;对于无法确定是否属一根象牙切割或者雕刻成的象牙块或象牙制品,应根据其重量来核定,单价为41667/千克。

该文件确立了两个鉴定标准:按照一根计算或一千克计算,如此就容易造成像本案这样“根据其重量来核定价值”,造成估计过高的现象。同时,依据该发函在鉴定过程中不区分象牙长短、品质、轻重、珍稀度等情况下盲目制定单价,也造成估价与实际市场价相差甚远。

所以,该鉴定依据在理论和实务界存在较大争议。

⑵、从鉴定过程上看,该《物证鉴定书 》未对涉案象牙制品属于亚洲象还是非洲象做具体细致鉴定,不能排除涉案象牙制品不属于严禁贸易物种的可能性。

根据公开可查的资料,1997年《国际野生物贸易公约》正式批准博茨瓦纳、纳米比亚和津巴布韦三个国家将它们的大象从《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一转到附录二中,其中我国作为缔约国也是参照执行的。并且,2008715日联合国《濒危野生动植物种国际贸易公约》(CITES)常务委员会批准中国在严格条件约束下从非洲4国(博茨瓦纳、纳米比亚、南非和津巴布韦)进口象牙,中国继日本之后成为全球第二个象牙合法进口国。

可见亚洲象和部分非洲象在法律层面的保护力度上是不一致的。而该《物证鉴定书》将亚洲象和非洲象统统按照《公约》附录一来鉴定价值,显然是不科学的。

综上,公诉机关指控本案“涉案象牙制品价值38万余元”的事实,扣押清点证据和鉴定文书证据,均存在一定瑕疵,请求合议庭综合客观评定。

二、被告人的涉案行为属于犯罪未遂,应比照既遂犯从轻、减轻处罚。

《起诉书》中指控被告人的涉案行为是“非法销售象牙制品”,指控被告人所犯罪名为非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪。那么,无论是“销售”还是“出售”,都应该是有买有卖,买卖完成才算得上“出售完毕”。

具体到本案,被告人张某方在非法出售象牙制品的过程中,因警方的查处而使其象牙制品为实际出售、犯罪未得逞,是犯罪未遂,依法可以比照既遂犯从轻处罚。(后附相关判决,供合议庭参考。)

根据,我国《刑法》第二十三条规定:“已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”

最高人民法院2010101日起试行《人民法院量刑指导意见(试行)》的规定:“6  对于未遂犯,综合考虑犯罪行为的实行程度、造成损害的大小、犯罪未得逞的原因等情况,可以比照既遂犯减少基准刑的50%以下。

三、被告人张某方认罪、悔罪态度良好,属于“被告人认罪的案

件”,应从轻处罚。

到案后,被告人张某方就始终如实供述自己的罪行,自愿认罪、悔罪。且在整个刑事诉讼期间,张某方都能配合办案单位的调查工作,足见其良好的认罪悔罪态度。     

最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见(试行)》(法发【20036号)第九条之规定,人民法院对自愿认罪的被告人,酌情予以从轻处罚。辩护人提请合议庭,酌情考虑此情节。

最高人民法院《人民法院量刑指导意见(试行)》的规定:“ 7、对于当庭自愿认罪的,根据犯罪的性质、罪行的轻重、认罪程度以及悔罪表现等情况,可以减少基准刑的10%以下,依法认定自首、坦白的除外。

四、被告人张某方系初犯,无前科劣迹,人身危险性较小。

案发前,张某方并无前科,有正当的职业和幸福的家庭,案发时由于对法律的无知和自我约束能力较弱,走上违法犯罪的道路,所以其属于初犯。恳请法庭考虑该情节,可以适当缩短对其宣告刑的刑期。

五、被告人张某方,愿意积极交纳罚金,争取将案件的社会危害性降到最低。

本案,张某方等被告人到案后,多次向办案单位表达了愿意积极交纳罚金,最大程度弥补自己罪责、降低案件的社会危害性,这说明被告人张某方良好的态度和较小的恶性,请酌情予以考虑。

六、量刑建议:对被告人张某方适用有期徒刑缓刑。

我国《刑法》第七十二条:“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子,根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现,适用缓刑,确实不致再危害社会的,可以宣告缓刑。”

同时,最高人民法院《人民法院量刑指导意见(试行)》的规定:“3确定宣告刑的方法(6)宣告刑为三年以下有期徒刑、拘役并符合缓刑适用条件的,可以依法宣告缓刑;犯罪情节轻微,不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚。

具体到本案,考虑到本案在鉴定价值方面的瑕疵和争议,以及被告人具有犯罪未遂、初犯、认罪悔罪等情节,结合其拥有正当的职业和幸福的家庭,具有很好的外部改造矫正环境。所以,其完全符合判处缓刑的法定条件。反之,如果判处其实刑监狱关押,让其和人身危险性更大的杀人犯、抢劫犯、毒品犯等一起关押改造,只能增加其被交叉感染的几率,不利于其矫正和重塑,也不利于实现预防犯罪的刑罚目的。

此致

天津市  区人民法院

辩护人:王秀杰

                                  O一二年十二月四日

 
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